Mise en concurrence d’une société publique locale

Une société publique locale (SPL) est une société anonyme détenue exclusivement par des collectivités territoriales ou leurs groupements. Elle intervient pour le compte de ses actionnaires dans des domaines tels que l’aménagement, le développement économique, les transports, le tourisme ou la gestion d’équipements publics.

Son statut de droit privé ne la soustrait pas aux exigences de la commande publique. La question centrale consiste à déterminer si la collectivité peut lui confier une mission directement, dans le cadre d’une relation dite de quasi-régie, ou si elle doit organiser une procédure de publicité et de mise en concurrence.

Cette analyse doit être menée avant toute signature, modification substantielle ou reconduction d’une convention. La qualification du contrat, le contrôle exercé par les actionnaires, l’activité réellement accomplie et le respect des règles de gouvernance peuvent modifier le régime applicable.

La sécurisation du montage suppose donc de croiser le droit des sociétés, le droit des collectivités territoriales et le Code de la commande publique. Des ressources de pratique juridique peuvent compléter cette vérification, mais l’appréciation doit rester fondée sur les faits propres à la SPL et à son actionnaire public.

Le principe d’une procédure concurrentielle

Lorsqu’une collectivité souhaite acheter une prestation, un service, des travaux ou une solution d’exploitation auprès d’une SPL, elle doit en principe respecter les règles de la commande publique. La convention peut relever d’un marché public ou d’une concession, selon l’objet du contrat, le transfert éventuel d’un risque d’exploitation et le mode de rémunération.

La procédure dépend ensuite de la valeur estimée, de la nature du besoin et des seuils applicables. Une absence de concurrence ne peut pas être justifiée par la seule proximité capitalistique entre la collectivité et la SPL. La société doit être regardée comme un véritable opérateur contrôlé dans des conditions strictes pour bénéficier d’une exception.

L’acheteur doit aussi respecter les principes de liberté d’accès, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Une attribution directe insuffisamment motivée peut être contestée par un concurrent évincé, exposer la convention à une annulation ou créer un risque financier pour les décideurs concernés.

L’exception de quasi-régie

La quasi-régie, également appelée relation in house, permet à une collectivité de confier directement un contrat à une entité juridiquement distincte. Trois conditions principales doivent être réunies : le contrôle exercé doit être analogue à celui exercé sur ses propres services, l’entité doit réaliser l’essentiel de son activité pour la ou les personnes publiques qui la contrôlent, et aucun capital privé ne doit participer à la structure, sauf exceptions légalement prévues.

Pour une SPL, l’exigence de détention publique exclusive est généralement satisfaite. En revanche, le contrôle analogue ne se déduit pas automatiquement de la qualité d’actionnaire. Il doit résulter de pouvoirs réels sur les décisions stratégiques, le budget, les objectifs, les investissements et les conditions d’exécution des missions.

Lorsque plusieurs collectivités contrôlent la SPL, le contrôle peut être conjoint. Elles doivent alors disposer d’une représentation effective dans les organes de décision et participer réellement à l’orientation de la société. Une simple présence symbolique au conseil d’administration ne suffit pas nécessairement.

L’objet social et le périmètre d’intervention

La SPL ne peut agir librement pour tout client public ou privé. Ses statuts doivent prévoir des activités correspondant aux compétences de ses actionnaires, et ses interventions doivent rester rattachées au territoire des collectivités qui la détiennent, sous réserve des règles particulières applicables à certains secteurs.

L’objet du contrat doit donc être comparé avec l’objet social, les compétences légales de la collectivité et les missions effectivement exercées par la société. Une prestation étrangère à ces limites peut rendre irrégulière l’attribution directe, même lorsque les conditions capitalistiques semblent réunies.

La condition tenant à l’activité essentielle doit également être documentée. Une SPL qui développe une part importante de son chiffre d’affaires auprès de tiers risque de ne plus satisfaire aux critères de la quasi-régie. La répartition des activités, des revenus et des moyens mobilisés doit être suivie dans le temps, et non uniquement au jour de la signature.

Pour approfondir la logique des structures et des responsabilités juridiques, une analyse des avantages peut être utile, à condition de l’adapter au régime français des sociétés publiques locales et aux textes de la commande publique.

Les risques liés à une attribution directe

Une convention conclue sans concurrence doit exposer précisément le fondement juridique de l’exception. La délibération de la collectivité, la décision des organes compétents et le contrat doivent faire apparaître les éléments établissant le contrôle analogue, l’absence de participation privée et l’activité essentielle réalisée pour les entités contrôlantes.

Le risque ne concerne pas uniquement la passation initiale. Une augmentation importante du périmètre, une prolongation non prévue, une modification de la rémunération ou l’ajout de nouvelles missions peuvent constituer une modification substantielle. Dans ce cas, une nouvelle procédure peut devenir nécessaire.

Les contrôles du préfet, de la chambre régionale des comptes ou du juge administratif peuvent conduire à remettre en cause le montage. La responsabilité de la SPL et de la collectivité peut aussi être recherchée en cas d’atteinte à la concurrence, de favoritisme ou de mauvaise gestion des deniers publics. Une lecture complémentaire du droit peut éclairer les enjeux généraux, sans remplacer une consultation spécialisée en droit public français.

Réflexes pour sécuriser la procédure

Une démarche méthodique permet de limiter les incertitudes avant toute attribution ou renouvellement :

• Identifier la qualification exacte du contrat et son régime juridique.
• Vérifier la composition du capital et l’absence de participation privée irrégulière.
• Documenter les pouvoirs de contrôle exercés par chaque collectivité actionnaire.
• Mesurer la part d’activité réalisée pour les entités contrôlantes.
• Comparer la mission envisagée avec les compétences et l’objet social de la SPL.
• Estimer la valeur du contrat et choisir la procédure adaptée si l’exception ne s’applique pas.
• Prévoir un suivi annuel des conditions de la quasi-régie et des modifications contractuelles.

Cette documentation doit être conservée avec les délibérations, statuts, pactes d’actionnaires, procès-verbaux, données financières et rapports d’activité. Elle facilite également la réponse aux demandes d’information et permet de détecter rapidement une évolution susceptible de remettre en cause l’attribution directe.

Avant de confier une nouvelle mission à une société publique locale, faites examiner le montage, les statuts et le projet de convention par un avocat en droit public et en commande publique. Cette revue préalable permet de choisir entre quasi-régie, marché public ou concession, tout en protégeant la collectivité et la SPL contre les contestations ultérieures.